Overslaan en naar de inhoud gaan
Praktijkvoorbeeld

Onafhankelijk, onafhankelijk, onafhankelijkst…

In de discussie rondom de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen is de positie van de kwaliteitsborger al vanaf het begin een discussie. Was het oorspronkelijk nog de bedoeling om een kwaliteitsborger zijn werk te laten doen vanuit een ‘onafhankelijke positie’, bijvoorbeeld binnen een bouwbedrijf, de uiteindelijke wetstekst maakt duidelijk dat dat niet mogelijk is.

Geen slager dus die zijn eigen vlees keurt. Maar hoe verhoudt de positie van de kwaliteitsborgers zich dan wel tot de rol en positie van de overige betrokken partijen? Daarover geeft het concept-Besluit Kwaliteitsborging meer duidelijkheid.

Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen en onafhankelijkheid

Op 1 mei heeft minister Plasterk het concept van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (Bkb)[1] voorgelegd aan de beide Kamers der Staten-Generaal (zie kader). Het Bkb geeft onder meer een nadere invulling van de onafhankelijkheid.

Voorhangprocedure
In artikel 2, zesde lid, van de Woningwet, bepaalt dat: “De voordracht voor een krachtens het eerste, tweede, derde of vierde lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.” Dit wil zeggen dat bij wijzigingen van het Bouwbesluit de zogenoemde voorhangprocedure verplicht is. Een conceptbesluit tot wijziging van het Bouwbesluit wordt daartoe aan de zowel de Eerste als de Tweede Kamer voorgelegd alvorens het voor advies aan de Raad van State wordt verzonden. De beide Kamers nemen geen besluit bij voorhang maar hebben wel de mogelijkheid vragen te stellen. In het uiterste geval kan de Tweede Kamer besluiten een verzoek aan de minister richten om delen van een conceptbesluit bij wet te regelen (iets wat weinig voorkomt). Overigens besluit alleen de Tweede Kamer – nadat het eventuele advies van de Raad van State is verwerkt – over een conceptbesluit. De besluitvorming over het Bkb wordt niet voor de zomer verwacht.
Besluiten (Algemene Maatregelen van Bestuur) worden niet ter besluitvorming aan de Eerste Kamer voorgelegd. Wel zal de Eerste Kamer bij de behandeling van de Wkb – waarschijnlijk rond de zomer – logischerwijs kijken naar de wijze waarop de wet in het Bkb is uitgewerkt.

De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen stelt in artikel 7ac, derde lid, onder d, dat in een instrument voor kwaliteitsborging[2] moet zijn beschreven “op welke wijze de onafhankelijke uitvoering van de werkzaamheden in het kader van de kwaliteitsborging wordt gewaarborgd.”. In de toelichting op dat artikel wordt aangegeven dat die onafhankelijkheid betrekking heeft op de relatie tussen het bouwwerk en de kwaliteitsborger. Met andere woorden: de kwaliteitsborger mag geen direct belang hebben bij het bouwwerk. Het concept-Bkb geeft een nadere uitleg wat de wetgever hieronder verstaat in het nieuwe artikel 1.38 van het Bouwbesluit 2012:

 Artikel 1.38 Onafhankelijkheid kwaliteitsborger

  1. Een instrument voor kwaliteitsborging schrijft voor dat de kwaliteitsborging uitsluitend uitgevoerd wordt door een kwaliteitsborger die niet organisatorisch, financieel of juridisch betrokken is bij het betreffende bouwproject, tenzij deze betrokkenheid uitsluitend voortvloeit uit de overeenkomst tot het uitvoeren van de kwaliteitsborging.
  2. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over het in het eerste lid bepaalde.

 
De toelichting op het artikel stelt:
Om volledige onafhankelijkheid te waarborgen bij de uitvoering van de kwaliteitsborging is het van belang dat de kwaliteitsborger geen eigen belang heeft bij het bouwproject heeft. Daarom is in dit artikel geregeld dat de kwaliteitsborging uitsluitend mag worden uitgevoerd door een kwaliteitsborger die geen organisatorische, financiële of juridische binding heeft ten aanzien van het bouwproject waarvoor hij de kwaliteitsborging uitvoert.

Uit de tekst en toelichting van het Bkb blijkt in ieder geval dat direct betrokkenheid bij de bouw nadrukkelijk worden uitgesloten. Onduidelijk is nog of deze bepaling bij ministeriele regeling verder zal worden uitgewerkt.
De kwaliteitsborger – dat wil zeggen het bedrijf dat de kwaliteitsborging uitvoert – mag dus niet direct betrokken zijn bij het bouwwerk als bouwer, adviseur, leverancier, etc. En dat zowel organisatorisch, financieel en juridisch. Het ligt voor de hand om deze drie termen te duiden als: via organisatorische, financiële of juridische weg invloed kunnen uitoefenen op het eindresultaat. Daarmee wordt de vraag of kwaliteitsborger onafhankelijk is dus de vraag of de kwaliteitsborger – anders dan via zijn taak en rol als zodanig – het resultaat van het bouwwerk (negatief) kan sturen en/ of anderszins beïnvloeden.

De reikwijdte van “onafhankelijkheid”

Met de definitie in het concept-Bkb lijkt de discussie nog niet geheel opgelost. Iets wat waarschijnlijk ook nooit zal lukken aangezien iedere situatie weer anders is. Kijk bijvoorbeeld naar de (lijvige) regels rondom de onafhankelijkheid van accountants en andere financiële dienstverlening[3]. Ondanks het forse aantal regels, is de meest essentiële bepaling dat sprake moet zijn van een onafhankelijkheid in wezen en schijn. Dichtregelen zal niet lukken, er zal te allen tijde gezond verstand bij moeten komen kijken. En er zal van geval tot geval bezien moeten worden waar de grens ligt. Een taak voor zowel de kwaliteitsborger zelf als voor de instrumentaanbieder die ook op de onafhankelijkheid dient toe te zien.
Een aantal dubbelrollen kunnen we logischerwijs meteen uitsluiten. De kwaliteitsborging zal niet uitgevoerd mogen worden door de aannemers, een onderaannemer of een van de betrokken adviseurs. Ook de financier of de opdrachtgever zelf komt niet voor de rol van kwaliteitsborger in aanmerking. De grensgevallen ontstaan bij indirect betrokken partijen, zoals verzekeraars en zusterbedrijven. Wellicht kan ook hier aangesloten worden bij de regels voor de onafhankelijke accountant: er is geen sprake van onafhankelijkheid indien een der betrokken partijen feitelijk beleidsbepalend is in de kwaliteitsborger, dan wel invloed van betekenis kan uitoefenen op het zakelijke en financiële beleid van de kwaliteitsborger. Dit maakt de onafhankelijkheid wederkerig: het gaat niet alleen om de invloed van de kwaliteitsborger op het project maar (vooral) ook om de invloed van derden op de kwaliteitsborger. Als we vanuit dit uitgangspunt kijken naar de voorschriften dan zouden de hiervoor genoemde grensgevallen – van geval tot geval – als volgt beschouwd kunnen worden:

  • Beïnvloeding via financiële weg kan ontstaan doordat de opdrachtgever van een bouwproject of de aannemer tevens de eigenaar van de kwaliteitsborger is. Dergelijke situaties lijken dan ook uitgesloten. Verzekeraars en andere financiële dienstverleners hebben normaliter geen directe invloed op het beleid van de kwaliteitsborger en een dergelijke combinatie lijkt niet in strijd met de regels van de Wkb.
  • Kwaliteitsborgers en een bouwend of adviserend zusterbedrijf lijken niet gezamenlijk bij een bouwproject betrokken te kunnen zijn. Is de structuur echter zo dat de directie van het zusterbedrijf geen invloed kan uitoefenen op de werkzaamheden van de kwaliteitsborger, dan lijkt een dergelijke combinatie wel mogelijk. Via zogenoemde ‘Chinese Walls’ komen dergelijke combinaties met name in de financiële wereld veelvuldig voor.

 

Alleen de wettelijke taak?

Op het eerste gezicht lijkt een kwaliteitsborger alleen maar de wettelijke kwaliteitsborging uit te mogen voeren en geen enkele andere taak. Dit zou niet alleen een te beperkte uitleg zijn van de wet, maar ook in strijd met de geest van de wet. In de toelichting op de wet wordt juist nadrukkelijk gewezen op het belang van het voldoen aan het Bouwbesluit maar ook het voldoen aan de overigens contractuele aspecten en – vooral – goed en deugdelijk werk. In de zinsnede “tenzij deze betrokkenheid uitsluitend voortvloeit uit de overeenkomst tot het uitvoeren van de kwaliteitsborging” is kwaliteitsborging dan ook in brede zin bedoeld. Het is juist wenselijk dat de kwaliteitsborger alle aspecten die bepalend zijn voor de kwaliteit van het bouwen meeneemt. Het zou tenslotte te gek zijn om een toezichthouder op de regels én een toezichthouder op de overige aspecten rond te hebben lopen op de bouw. De Wkb is geen werkverschaffing…

Conclusie?

Het zal voor sommige partijen wellicht een onbevredigend antwoord zijn, maar de Wkb trekt geen eenduidige en harde streep tussen wel of niet ‘onafhankelijk’. De wetstekst geeft een duidelijke richtlijn, maar van geval tot geval moet worden beoordeeld of er banden zijn die het werk van de kwaliteitsborger oneigenlijk kunnen beïnvloeden. En zoals bij wel meer regels komt het uiteindelijk neer op de drie belangrijkste aspecten: integriteit, transparantie en gezond verstand.

Hajé van Egmond
Geregeld BV




[1] https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/besluiten/2017/05/01/onwerpbesluit-kwaliteitsborging-voor-het-bouwen/onwerpbesluit-kwaliteitsborging-voor-het-bouwen.pdf.
[2]
Een instrument voor kwaliteitsborging is in artikel 7aa van de Woningwet als volgt gedefinieerd: “beoordelingsmethodiek die tot doel heeft vast te stellen of er een gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat het bouwen van een bouwwerk voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, en vierde lid, of artikel 120;”
[3] Zie bijvoorbeeld de Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten, http://wetten.overheid.nl/BWBR0034652/2016-06-17.

Dossiers: 
Procesfase: 
Voorbereiding, Uitwerking, Uitvoering/Realisatie, Wetgeving, Regelgeving, Beheer/Onderhoud, Bouwaanvraag, Inrichting, Ontwerp, Gebruik
Doelgroep: 
Plantoetser, Opdrachtgever, Ontwerper, Inspecteur, Adviseur BWT, Adviseur, Architect/ontwerper, Beleidsmedewerker, Gemeentebestuurder, Gebouwbeheerder, Coördinator BWT, Constructeur, Aannemer